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Responsabilidad del Estado por intoxicación congénita de Mercurio vía transplacentaria

En un reciente pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa1 , se condenó administrativa, patrimonial y extracontractualmente a título de riesgo excepcional a la NACIÓN – Departamento de Sucre, por los menoscabos patrimoniales y extrapatrimoniales sufridos por dos menores de edad con la intoxicación congénita por mercurio de que fueron víctimas.

Veamos:

Mediante Resolución, el entonces Ministerio de Salud Pública – Seccional Sucre, nombró como ayudante de odontología a una señora, la cual, mientras ejercía labores propias del cargo, quedó en embarazo. En cumplimiento de tales funciones manipuló sin instrucción previa y protección mercurio lo cual llevo a que, en la misma, se depositara un ion mercurioso oxidado en sangre y tejidos; empero, la mayor concentración se situó en los fetos en formación.

Lo previo, llevó a que se ocasionaran serias afecciones en el sistema nervioso, cerebro, hígado, riñón, glándulas tiroides, entre otros, de las neonatas por transferencia placentaria. Dichas situaciones se reflejaron aproximadamente quince años después, pues, fue en ese momento, cuando en realidad se reflejó la magnitud del daño causado en las menores. De ahí que, la salud de las menores con el transcurrir del tiempo fue empeorando de manera irreversible conforme se determinó por un Médico de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Regional de Trabajo Sucre, División de Empleo y Seguridad al calificar un grado de invalidez de un 60%, luego a incrementarse al máximo, esto es, el 100% de incapacidad laboral, en tanto en forma constante, perdían el autocontrol, la memoria, padecían irritabilidad, ansiedad, depresión, tartamudeo, estomatitis, cefaleas, náuseas, vómitos, dolores abdominales, perdidas de sensibilidad en manos y pies entre otras.

Secuela de lo anterior, las victimas del hecho dañoso presentaron demanda de reparación directa contra la NACIÓN – Ministerio de Salud y al Servicio Seccional de Salud de Sucre, pretendiendo la declaratoria de responsabilidad de la entidad demanda y en efecto, su consecuente resarcimiento de perjuicios materiales e inmateriales.

Adelantado el trámite procesal correspondiente, las entidades demandadas se opusieron a las pretensiones deprecadas en los siguientes términos:

1. el Ministerio de Salud respecto de las declaraciones y condenas señaló que se atendría a lo probado y, además, propuso como excepciones la inexistencia de la obligación y falta de legitimidad por pasiva.

2. El Departamento Administrativo de Seguridad Social Sucre, suscribió lo expuesto por el Ministerio de Salud en el sentido de señalar que requería que se probara lo esgrimido por la parte actora y, asimismo, propuso como excepciones la caducidad, inexistencia del demandado en tanto ese servicio seccional ya no existía, indebida notificación y ausencia de vinculación a los litisconsortes necesarios.

Entonces, corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte actora indicó que se encontraba demostrada la falla del servicio en que incurrió la entidad demandada, toda vez que, por su omisión, al no haber suministrado instrucción o información sobre el manejo de sustancias peligrosas para la salud, ocasionó que las menores sufrieran una enfermedad desde su concepción por intoxicación con mercurio por transferencia de su madre, cuando ésta laboraba como auxiliar de odontología. Asimismo, sostuvo que ninguna de las demandadas pudo probar la diligencia y cuidado en instruir o dar información a sus trabajadores de los riesgos que se presentaba al manipular el mercurio.

Cabe advertir que, encontrándose el asunto para decisión final, el Tribunal Administrativo de Sucre, observó que se configuró una indebida representación por parte del Departamento Administrativo de Seguridad Social Sucre, por lo cual, al ser un ente sin personería jurídica, debió comparecer al proceso a través del Departamento de Sucre.

Así las cosas, surtido el procedimiento de primera instancia determinó el Tribunal negar las pretensiones incoadas tras haber declarado probada la inexistencia de la obligación al estimar, que no podía atribuirse responsabilidad a los perjuicios acaecidos en contra de las menores:

“(…) ya que ello no se acreditó con el grado de certeza necesario; es decir, no se probó que la causa eficiente de la contaminación con mercurio haya estado relacionada con la vinculación que como ayudante de odontología tuvo la madre de las niñas; sino que por el contrario, resultó acreditada la contaminación antecedente a dicha vinculación laboral, por lo que está probada la ausencia de nexo causal entre el daño y las conductas omisivas.” Adicionalmente, que no era posible “(…) endilgar fáctica ni jurídicamente responsabilidad en contra de estos respecto de la intoxicación con mercurio que hoy padecen las menores.”

Resulta entonces, que contra lo decidido por el Tribunal a quo la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, ya que, a su juicio, el juzgador de primer ruego incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria.

Concedido el recurso y revisados los presupuestos procesales respecto a competencia, legitimación por pasiva y caducidad, correspondió a la Sección Tercera del Consejo de Estado decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia.

Cumplida la etapa procesal que contempla la ley procesal para la segunda instancia en lo que corresponde al medio de control de reparación directa, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia en los siguientes términos:

1. Señaló que según lo prescrito en el artículo 90º de la Constitución Política, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción como por la omisión de un deber normativo

2. Estableció frente al daño antijurídico que la antijuridicidad del perjuicio no depende de la ilicitud o licitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la soportabilidad del daño por parte de la víctima. Lo anterior, de conformidad con los principios del Estado social, constitucional y democrático de Derecho como garante en el respeto a la dignidad de la persona humana.

3. Indicó en cuanto a la imputación, que la misma debe analizarse desde dos esferas: i) en el ámbito fáctico; y, ii) desde la imputación jurí- dica. Sobre la imputación jurídica advirtió que debe examinarse a fin de determinar la atribución conforme a un deber jurídico y, además, que resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

4. A su vez, argumentó en correspondencia con la teoría de la imputación objetiva, que dicha formulación no debe suponer una aplicación absoluta o ilimitada que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal.

5. Reiteró que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

6. Declaró que el juez nacional no sólo está llamado a aplicar su propio ordenamiento jurídico, sino que también debe realizar una interpretación convencional para determinar si aquellas normas son compatibles con los mínimos previstos en la Convención de Derechos Humanos y demás tratados y preceptos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

7. Destacó la necesidad de adoptar medidas que resulten necesarias y pertinentes en cada caso en concreto, particularmente, cuando se esté ante una situación en la cual quienes se vean afectados en sus derechos son menores, razón por la cual el análisis del caso debe darse desde una óptica especial.

8. Advirtió que el daño antijurídico se encontró acreditado, toda vez que las menores, sufrieron una enfermedad por intoxicación de mercurio por vía transplacentaria, es decir, producida a partir de la época de su gestación. Ahora bien, tratándose de la imputación, subrayó que en las actividades en las que se requiera la manipulación del mercurio, hace que estas sean definidas como peligrosas y, por ende, deben examinarse desde la óptica del régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional.

9. Concluyó que, tanto la actividad como la exposición a los riesgos y las situaciones inherentes a la misma siguieron estando presentes antes de su concepción, durante su niñez y aun con posterioridad a su adolescencia, sin que ante la creación e incremento de dicho riesgo se hubiese demostrado por parte de la entidad demanda que operó alguna causal eximente de responsabilidad o una exposición autónoma de la madre autónoma de la madre de las mismas.

Pues bien, examinado lo anterior, el Consejo de Estado administrando justicia, probó configurados los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado y en efecto, revocó la sentencia de primera instancia declarando al Departamento de Sucre administrativamente responsable por los daños materiales e inmateriales causados en las menores, por la intoxicación congénita de mercurio sufrida por vía transplacentaria.