Respuesta A pesar de no estar vinculadas mediante contrato de trabajo, las aprendices en estado de embarazo están protegidas por fuero de maternidad y en este sentido no puede terminarse el contrato con ellas mientras están embarazadas o durante la licencia de maternidad.
Alrededor de las aprendices SENA que se encuentran en estado de embarazo, existen diferentes posturas entre la Corte Constitucional y el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, veamos:
- La Corte Constitucional en sentencia T-174 de 2011 estableció que en consideración a los principios de solidaridad, estabilidad laboral reforzada y protección laboral de la mujer en estado de embarazo así como de la persona que está por nacer, resulta viable concluir que a pesar que el contrato de aprendizaje no tiene una naturaleza laboral, esta modalidad se consagra como una modalidad especial dentro del derecho laboral, luego es procedente el traslado de elementos propios del derecho laboral en el asunto en cuestión como es la activación del fuero por maternidad previsto en el ordenamiento
Bajo estas consideraciones la Corte Constitucional en la sentencia en comento, reiterada en T-395 de 2018 determinó :
''Existe plena obligación por parte de la empresa patrocinadora de brindar a la aprendiz en estado de embarazo: i) estabilidad reforzada durante el contrato de aprendizaje y el periodo de protección por fuero de maternidad; (ii) el pago de las cotizaciones correspondientes a salud sin importar en qué etapa del contrato de aprendizaje se encuentre; y (iii) el pago del correspondiente apoyo de sostenimiento.
En este orden de ideas concluyó que sin importar que inicialmente se haya pactado como duración del contrato de aprendizaje un periodo de tiempo determinado, la trabajadora vinculada por contrato de aprendizaje que quede en estado de embarazo durante su desarrollo, goza de su especial protección constitucional de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento laboral''.
Puestas así las cosas, se observa que para la Corte Constitucional no solo existe la obligación de pagar la seguridad social del aprendiz, sino que además de ello se debe respetar la estabilidad laboral reforzada, renovar su contrato y pagar el respectivo apoyo de sostenimiento.
- El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA en Concepto 10.360 de 2014 arguyó que para aquellos eventos en los cuales una aprendiz queda en estado de embarazo en vigencia del contrato de aprendizaje lo que resulta procedente es la suspensión del contrato de aprendizaje por mutuo acuerdo, que en palabras de la Corporación:
''No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que la maternidad y el bienestar del menor por nacer merece una muy especial protección de carácter constitucional, legal y jurisprudencial por vía de tutela, se recomienda que en los casos en que el término de duración del contrato aún no se haya cumplido, es decir, durante la ejecución del contrato, se proceda a suspender el contrato de aprendizaje por el mutuo consenso entre las partes..."
Con dicha medida, la empresa patrocinadora no deberá pagar el apoyo de sostenimiento, pero si deberá efectuar los aportes a seguridad social en salud de la aprendiz, con lo cual se garantiza que, al menos, la aprendiz contará con la debida atención medica al momento del alumbramiento''.
Lo anterior, en gracia de lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003 emitido por el Consejo Directivo Nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA:
''Artículo 5°. Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos:
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Licencia de maternidad.
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Incapacidades debidamente certificadas.
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Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil,
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Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica.
Parágrafo 1". La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz.''
Bajo ese supuesto se tiene que para el Servicio Nacional de Aprendizaje lo procedente es que la empresa suspenda el contrato de aprendizaje y continúe realizando el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social.
Finalmente, ante la disparidad de posturas, en el último pronunciamiento sobre el tema el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA en la Circular 132 de 2017 decidió acogerse a la postura de la Corte Constitucional en los siguientes términos:
'' (…)
1. El embarazo no afecta el contrato de aprendizaje ni su ejecución, no lo suspende y mucho menos lo termina. El Acuerdo 15 de 2003 del SENA, establece en su artículo 5o las causales de suspensión del contrato de aprendizaje, contemplando como una de ellas, la licencia de maternidad mas no el embarazo.
En consecuencia, si una aprendiza queda embarazada durante la ejecución del contrato de aprendizaje, el mismo continuará desarrollándose normalmente, pues el estado de gestación por sí mismo no impide su ejecución, salvo que se trate de un embarazo de alto riesgo que obligue a incapacitar a la aprendiza, caso en el cual el contrato no se suspende en razón del embarazo, sino por la incapacidad generada en su alto riesgo, aplicándose lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003.
(...)
4. De acuerdo con la jurisprudencia que se ha mencionado, si durante la ejecución del contrato de aprendizaje, la aprendiza queda embarazada, estaría cubierta por la estabilidad laboral reforzada y por tanto, tal como lo dijo la Corte Constitucional, el patrocinador debe respetar y mantener el vínculo contractual de aprendizaje.
5. Si el parto se produce durante la vigencia pactada del contrato, la aprendiza entra a gozar de la licencia de maternidad, la cual suspende el contrato de aprendizaje. A la terminación de la licencia, el contrato se reinicia y durará por el tiempo que falte para cumplir el plazo inicialmente pactado.
6. Si el término de duración del contrato de aprendizaje vence antes del parto, de acuerdo con los fallos precitados de la Corte Constitucional, el contrato de aprendizaje se prorroga en virtud del fuero de maternidad, prórroga que en ningún caso puede determinar una duración mayor de dos años, en cumplimiento del término perentorio legal de duración del contrato de aprendizaje, siendo que, si el fuero de maternidad sobre pasa los dos años máximos de duración del contrato de aprendizaje, el patrocinador debe mutar el contrato a uno de trabajo para seguir brindando esa protección.
7. Si prorrogado el contrato de aprendizaje por efectos del fuero de maternidad se cumplen los dos años de duración máxima del contrato de aprendizaje, éste como tal termina y el patrocinador, de acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucional, debe mutar la relación de aprendizaje a una relación laboral, con el fin de garantizar la protección de la mujer embarazada, en consecuencia, este contrato deja de contar para el cumplimiento de la cuota de aprendices.
8. Cuando se inicia la licencia de maternidad o se produce una incapacidad, el contrato de aprendizaje se suspende y, como consecuencia de ello, cesa para el patrocinador la obligación del pago del apoyo de sostenimiento, ya que éste es sustituido por el auxilio económico del Sistema de Seguridad Social en Salud, subsistiendo la obligación de pagar los aportes.
Si el número de semanas cotizadas no es suficiente para que la EPS reconozca el auxilio económico de maternidad, o hace solo un reconocimiento parcial, el patrocinador debe pagar el apoyo de sostenimiento en la cuantía que corresponda para cubrir la parte faltante del auxilio o el total del auxilio económico según sea el caso, recalcando que es una obligación del patrocinador frente a la aprendiza. El contrato se reanuda en su ejecución una vez termine la causa que dio lugar a la suspensión.
9. La suspensión del contrato de aprendizaje tiene como consecuencia el aplazamiento de la fecha de vencimiento del mismo, pues una vez cesa la causa de suspensión, el contrato se reanuda por el tiempo que falte para su terminación
10. Finalmente, de acuerdo con la definición legal (Ley 789 de 2002, artículo 30) debemos tener en cuenta el carácter consensual del contrato de aprendizaje, por tanto, es de competencia exclusiva del patrocinador la toma de decisiones frente al evento de la aprendiza embarazada. Dado que los fallos de tutela solo producen efectos entre las partes, es el patrocinador quien decide si acoge o no la jurisprudencia constitucional y, bajo su propia responsabilidad, opta por aplicar en forma exegética el término de duración del contrato o, en sentido contrario, opta por prorrogarlo hasta una duración de dos años máximo en aras de cumplir con la protección a la maternidad o muta el contrato a uno de carácter laboral.
Si el patrocinador y la aprendiz, de común acuerdo optan por otras soluciones no previstas en esta circular, debe en cada caso analizarse si las mismas tienen la virtualidad de prorrogar el contrato de aprendizaje o lo terminan, siendo necesario vigilar que esos acuerdos interpartes no violen los principios mínimos que la ley exige para estos contratos, con el fin de ajustar la cuota correspondiente y de determinar en todo caso, que el contrato de aprendizaje no supere el término máximo legal''.
Adicionalmente, el Servicio Nacional de Aprendizaje emitió el Concepto 75.589 de 2018 aclarando los siguientes puntos:
''- Si durante la ejecución del contrato de aprendizaje, la aprendiz queda embarazada, estará cubierta por la estabilidad laboral reforzada y por tanto, el patrocinador debe respetar y mantener el vínculo contractual de aprendizaje.
- Si el parto se produce durante la vigencia pactada del contrato, la aprendiz entra a gozar de la licencia de maternidad, la cual suspende el contrato de aprendizaje. A la terminación de la licencia, el contrato se reinicia y durará por el tiempo que falte para cumplir el plazo inicialmente pactado.
- Si el término de duración del contrato de aprendizaje vence antes del parto, el contrato de aprendizaje se prorroga en virtud del fuero de maternidad, prórroga que no podrá tener una duración mayor de dos años.
- Si el fuero de maternidad sobrepasa los dos años máximos de duración del contrato de aprendizaje, el patrocinador debe mutar el contrato a uno de trabajo para seguir brindando esa protección.
- Si prorrogado el contrato de aprendizaje por efectos del fuero de maternidad se cumplen los dos años de duración máxima del contrato de aprendizaje, éste como tal termina y el patrocinador debe mutar la relación de aprendizaje a una relación laboral, con el fin de garantizar la protección de la mujer embarazada, en consecuencia, este contrato deja de contar para el cumplimiento de la cuota de aprendices''.
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