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Aspectos generales

Respuesta

Según el artículo 1 del Decreto 933 de 2003 reiterado  en  el  artículo 2.2.6.3.1 del Decreto 1072 de 2015, el  contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del derecho laboral, mediante el cual una persona natural recibe por parte de una empresa patrocinadora los medios para que adquiera formación profesional o tecnológica completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del giro ordinario de las labores del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje.

Bajo ese orden de ideas, tenemos que el contrato de aprendizaje NO es un contrato laboral propiamente dicho, luego, no se rige por las normas del Código Sustantivo del Trabajo sino por las disposiciones contenidas en la Ley 789 de 2002 y sus Decretos Reglamentarios toda vez que se encuentra sujeta a las siguientes características:

a). Su finalidad es la de facilitar la formación técnica, tecnológica, profesional y teórico práctica empresarial de los estudiantes.

b). La formación se recibe a título personal.

c). El aprendiz se encuentra subordinado exclusivamente respecto a las actividades propias del aprendizaje.

d). Duración no mayor de dos (2) años

e). El aprendiz recibe un apoyo de sostenimiento mensual con el fin de garantizar el proceso de aprendizaje, el cual no constituye salario.

Lo anterior, en concordancia a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2004 y C-035 de 2005 al siguiente tenor:

'' La Corte no comparte ninguna de las dos objeciones señaladas por el actor. Así, el contrato de aprendizaje tiene múltiples especificidades frente a un contrato de trabajo ordinario, puesto que su finalidad no es exclusivamente que el aprendiz preste un servicio personal al empleador, como sucede en la relación de trabajo ordinaria, ya que tiene otros elementos que le son característicos: así, estos contratos de aprendizaje buscan ante todo capacitar al aprendiz en un oficio determinado y facilitar su inserción en el mundo del trabajo. Estas finalidades del contrato de aprendizaje tienen claro sustento constitucional, pues no sólo es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran sino que además el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar (CP art. 54). Por consiguiente, debido a esas finalidades, el contrato de aprendizaje no sólo tiene sustento constitucional sino que además puede ser distinguido de un contrato de trabajo ordinario, que carece de esos propósitos''.

Respuesta

Conforme al artículo 1 del Decreto 933 de 2003 reiterado en el artículo 2.2.6.3.2 del Decreto 1072 de 2015, el contrato de aprendizaje debe constar por escrito y contener la siguiente información:

 

1. Razón social de la empresa patrocinadora, número de identificación tributaria (NIT), nombre de su representante legal y el número de su cédula de ciudadanía.

 

2. Razón social o nombre de la entidad de formación que atenderá la fase lectiva del aprendiz con el número de identificación tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número de su cédula de ciudadanía.

 

3. Nombre, apellido, fecha de nacimiento, tipo y número del documento de identidad del aprendiz.

 

4. Estudios o clase de capacitación académica que recibe o recibirá el aprendiz.

 

5. Oficio, actividad u ocupación objeto de la relación de aprendizaje, programa y duración del contrato.

 

6. Duración prevista de la relación de aprendizaje, especificando las fases lectiva y práctica.

 

7. Fecha prevista para la iniciación y terminación de cada fase.

 

8. Monto del apoyo de sostenimiento mensual en moneda colombiana.

 

9. La obligación de afiliación a los sistemas de riesgos laborales en la fase práctica y en salud en la fase lectiva y práctica.

 

10. Derechos y obligaciones del patrocinador y el aprendiz.

 

11. Causales de terminación de la relación de aprendizaje.

 

12. Fecha de suscripción del contrato.

 

13. Firmas de las partes.

Respuesta

Según el artículo 7 del Decreto 933 de 2003 compilado en el artículo 2.2.6.3.7. del Decreto 1072 de 2015 no constituyen contratos de aprendizaje las siguientes prácticas educativas o de programas sociales o comunitarios:

1. Las actividades desarrolladas por los estudiantes universitarios a través de convenios suscritos con las instituciones de educación superior en calidad de pasantías que sean prerrequisito para la obtención del título correspondiente.

2. Las prácticas asistenciales y de servicio social obligatorio de las áreas de la salud y aquellas otras que determine el Ministerio del Trabajo.

3. Las prácticas que sean parte del servicio social obligatorio, realizadas por los jóvenes que se encuentran cursando los dos (2) últimos grados de educación lectiva secundaria, en instituciones aprobadas por el Estado.

4. Las prácticas que se realicen en el marco de Programas o Proyectos de protección social adelantados por el Estado o por el sector privado, de conformidad con los criterios que establezca el Ministerio del Trabajo.

Respuesta

El aprendiz SENA tiene derecho a que le sea reconocido un apoyo de sostenimiento el cual NO constituye salario, sobre este punto resulta oportuno traer a colación la sentencia C-038 de 2004 donde la Corte Constitucional precisó:

''Los aprendices no son trabajadores y en esa medida el sostenimiento no constituye salario. Así las cosas, si el sostenimiento no constituye salario, no debe regirse por las normas propias del contrato de trabajo. El hecho de que la tasación porcentual del apoyo de sostenimiento se establezca con base en un salario mínimo no implica que a los aprendices se les deba tratar de manera idéntica a quienes están vinculados mediante un contrato de trabajo''.

Según el artículo 1 del Acuerdo 8 de 2009 la finalidad del apoyo de sostenimiento a contribuir a sufragar durante el proceso de aprendizaje los gastos básicos del aprendiz.

Ahora bien, de acuerdo al artículo 30 de la Ley 789 de 2002 el apoyo de sostenimiento corresponde al 50% del salario mínimo legal mensual vigente durante la fase lectiva y un 75% durante la fase práctica.

No obstante, si en algún momento la tasa de desempleo nacional llegaré a ser menor del 10% según el DANE, el apoyo del sostenimiento mínimo durante la fase práctica equivaldría al 100% del salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo al artículo en comento tal como se consagra igualmente en el artículo 2.2.6.3.33 del Decreto 1072 de 2015.

De otra parte la remuneración será del 100% del salario mínimo legal mensual vigente si el aprendiz es estudiante universitario según el artículo 30 de la Ley 789 de 2002.

Respuesta

Tal como lo prevé el artículo 2 del Decreto 933 de 2003 compilado en el artículo 2.2.6.3.1 del Decreto 1072 de 2015, el contrato de aprendizaje tiene una duración que no puede ser mayor a dos años.

Una vez terminado el contrato, la empresa deberá reemplazar al aprendiz para conservar la proporcionalidad así como informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA.

Respuesta

El artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003 del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA contempla las causales de suspensión a saber:

"Articulo 5. Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos:

1. Licencia de maternidad.

2. Incapacidades debidamente certificadas.

3. Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil

4. Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica.

Parágrafo 1°. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad Promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz.''

A lo expuesto, se advierte que cuando el contrato es suspendido por cualquiera de las causales antes descritas, se mantiene la obligatoriedad a cargo de la empresa de continuar el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social que corresponda.

Aprendices

Respuesta

De acuerdo a lo consagrado en el artículo 37 de la Ley 789 de 2002 son aprendices los alumnos matriculados en los cursos dictados por el SENA, así como los estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos de las universidades e instituciones educativas aprobadas por el Estado mayores de 14 años.

Ahora bien, las empresas obligadas a contratar aprendices son las empresas que tienen 15 o más empleados y cuya actividad económica sea diferente a la de construcción y a los hogares infantiles sin ánimo de lucro.

Igualmente se encuentra obligadas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta de orden nacional, departamental, distrital y municipal.

Lo anterior, de acuerdo al artículo 1 del Decreto 2585 de 2003 compilado en el artículo 2.2.6.3.24 del Decreto 1072 de 2015.

Respuesta

Se debe tener claridad que los aprendices universitarios no solo son aquellos que cursan carreras profesionales, sino todos los que están en educación superior en modalidades universitaria, tecnológica y técnica profesional.

Sobre el particular se advierte que de conformidad al artículo 32 de la Ley 789 de 2002 no es posible la contratación de aprendices universitarios para cumplir con la cuota de aprendices al prever:

''Artículo 32. Empresas obligadas a la vinculación de aprendices. Adicionado por el art. 168, Ley 1450 de 2011. (…)

El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices''.

En todo caso, el SENA mediante el Acuerdo 15 de 2003 previó los requisitos para la viabilidad de la contratación de aprendices universitarios, los cuales son:

a.) EL pensum académico de la carrera debe contener la práctica empresarial.

b.) La carrera debe haber sido evaluada por el ICFES o por el Ministerio de Educación Nacional y debe haber obtenido registro calificado.


Es así, que de acuerdo al literal a) del artículo 31 de la  Ley 789 de 2002 dispuso que una de las modalidad de contrato de aprendizaje es la práctica con estudiantes universitarios, evento en el cual no se brinda formación académica, sino que el contrato se limitará al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial.

A lo expuesto, se tiene que el contrato de aprendizaje con estudiantes universitarios se caracteriza por:

a) No tener fase lectiva

b) Tener una fase práctica que debe ser materialización y afianzamiento de la formación académica o teórica, previamente adquirida.

La anterior diferenciación resulta de suma importancia al momento determinar la cantidad viable de contratación de aprendices universitarios los cuales no podrán superar el 25% del total de aprendices.

Respuesta

Conforme al artículo 3 del Decreto 2585 de 2003 reiterado en el artículo 2.2.6.3.24 del Decreto 1072 de 2015 la cuota de aprendices se calcula dependiendo del número de trabajadores que desempeñen oficios u ocupaciones dentro de la empresa.

Sobre el particular, se pone de presente que solamente serán contados para la determinación de la cuota de aprendices aquellos trabajadores que se encuentren inmersos en el ''Listado de oficios y ocupaciones para determinar la cuota de contratación de aprendices para los sectores productivos'', el cual se encuentra previsto en el Acuerdo 09 de 2005 del Servicio Nacional de Aprendizaje y excluye los empleados de mensajería, vigilancia, entre otros.

Así las cosas, se tiene que de conformidad al artículo 2.2.6.3.11. del Decreto 1334 de 2018, la cuota mínima de aprendices será determinada por la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA del domicilio principal de la empresa de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002, de tal suerte que las empresas que tengan entre 15 y 20 trabajadores tendrán un aprendiz.

Bajo ese orden, si la empresa cuenta con 25 trabajadores debe contratar a 1 aprendiz, en cambio si cuenta con 30 trabajadores deberá tener 2 aprendices, luego si la empresa tiene empleados que no laboran las 8 horas diarias legales se deberá sumar el número de horas laboradas por todos y el dividirlo por 8 para que de como resultado el número de trabajadores sobre el cual se debe calcular la cuota de aprendices.

Con todo, se pone de presente que es el SENA quien deberá notificar al representante legal de la empresa la cuota de aprendices asignada y ésta tendrá el término de 5 días para objetarla.

Igualmente, el artículo 2.2.6.3.11. del Decreto 1334 de 2018 dispone que para efectos del calculo de la cuota de aprendices, la empresa empleadora puede informarle al SENA cualquier variación que se presente en el número de sus empleados durante los períodos de julio y enero o marzo y septiembre así:

a.) El empleador que remita la información en los meses de julio y enero deberá realizarlo adjuntando el soporte en los 10 primeros días hábiles del mes de junio de la planta de trabajadores de enero a junio del año en curso y dentro de los 10 primeros días hábiles del de enero la planta de julio a diciembre del año inmediatamente anterior.

b.) El empleador que remita la información en los meses de marzo y septiembre deberá realizarlo dentro de los 10 primeros días hábiles del mes de marzo adjuntando el soporte de la planta del mes de septiembre a diciembre del año inmediatamente anterior y de enero a febrero del año en curso y dentro de los 10 primeros días hábiles del mes de septiembre la planta de trabajadores de enero a agosto del mismo año.

 

Respuesta

De conformidad al artículo 2.2.6.3.11 del Decreto 1334 de 2018 las empresas pueden aumentar voluntariamente el número de aprendices siempre y cuando su número de trabajadores no se haya reducido en los 3 meses anteriores ni reduzcan la nómina durante la vigencia de los contratos de aprendizaje. Es así que se establecieron los siguientes parámetros:

a.) Las empresas con 1 a 14 empleados podrán tener hasta el 50% de aprendices del número total de empleados.

b.) Las empresas con 15 a 50 empleados podrán tener hasta el 40% de aprendices del número total de empleados.

c.) Las empresas con 51 a 200 empleados podrán tener hasta el 30% de aprendices del número total de empleados.

d.) Las empresas con más de 200 empleados podrán tener hasta el 20% de aprendices del número total de empleados.


 

Sanciones disciplinarias

Respuesta

En el artículo 34 de la Ley 789 de 2002 reglamentado por el Decreto 933 de 2003, se prevé la monetización de la cuota de aprendizaje para aquellos eventos en los cuales a una empresa que le acaece la obligación de contratar aprendices, no sea hacerlo. En dichos casos deberá cancelar una cuota mensual al SENA equivalente a la multiplicación entre el 5% de la cantidad de trabajadores de la empresa y un salario mínimo legal mensual vigente.

En ese orden, si una empresa en el año 2015 cuando el salario mínimo legal mensual vigente era de $644.500 tenía 30 trabajadores, tenemos que la cuota de cada mes así:

30*5%=1,5

1,5*644.350= $966,525

Ahora bien, la monetización de la cuota de aprendizaje puede ser parcial en proporción al número de aprendices que no fueron contratados a pesar de ser requeridos, luego en una empresa con 50 empleados que debe tener un mínimo de 3 aprendices decide contratar solo dos aprendices deberá cancelar la cuota mensual al SENA correspondiente al aprendiz restante.

Respuesta

En aquellos eventos en los cuales el empleador obligado a contratar aprendices no lo haga o en su defecto se niega a pagar la monetización del mismo, de conformidad al artículo 1 del Acuerdo 4 de 2014 del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, habría lugar a una sanción consistente en el pago de una multa de hasta 1 salario mínimo legal mensual vigente por cada aprendiz dejado de contratar con la correspondiente indexación hasta la fecha del pago.

Lo anterior, será cobrado de forma mensual hasta que se verifique que cesó el incumplimiento junto con los respectivo intereses moratorios diarios.

Igualmente, si la parte obligada no desea a pagar la multa, se encuentra la posibilidad de que contrate un aprendiz adicional a los que corresponden durante un tiempo determinado hasta cubrir la deuda y en el caso que la empresa hubiera optado por la monetización deberá pagar la mentada suma más los intereses moratorios de acuerdo a la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera.

En relación al cobro de intereses moratorios por el no pago de la monetización, el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA en Concepto 24436 de 2016 advirtió que su procedencia se encuentra sujeta:

a.) Que la empresa haya optado por la monetización de la cuota de aprendices bien sea de forma completa o parcial.

b.) Que la empresa haya comunicado al SENA la decisión de la monetización dentro del término previsto en el artículo 12 del Decreto 933 de 2003.

c.) Que la empresa no cumpla con la obligación del pago de la monetización en el plazo establecido.

En igual sentido precisó el SENA respecto a los intereses moratorios aplicables en el incumplimiento de la contratación de aprendices, evento en el cual la empresa deberá pagar el valor que corresponda al número de días durante los cuales no cumplió junto con los intereses moratorios diarios.

Respuesta

El artículo 35 de la Ley 789 de 2002 establece la prohibición de la vinculación mediante contrato de aprendizaje de una empresa con una persona que hubiera estado o esté vinculada laboralmente a la empresa.

Dicha prohibición significa que aquellos que están o han estado vinculados laboralmente no pueden ser ahora mediante contrato de aprendizaje, como quiera que sus condiciones laborales desmejorarían sustancialmente dentro de la empresa.

Ahora bien, existe la posibilidad de permitir la vinculación de la persona a realizar su etapa de formación mediante un contrato laboral o si continúa vinculado, en caso de ya estarlo, con el único requisito de acreditar que las funciones que el empleado cumple en el cargo son concordantes con lo estudiado por él en el SENA.

Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales

Respuesta

Adicional al reconocimiento del apoyo de sostenimiento a que tiene derecho el aprendiz, de acuerdo al artículo 5 del Decreto 933 de 2003 compilado en el artículo 2.2.6.3.4 del Decreto 1072 de 2015, también se deben afiliar al Sistema General de Seguridad Social y cancelar los aportes de la siguiente manera:

 

a.) Durante la fase lectiva: Se debe afiliar al sistema de seguridad social en salud y el pago lo debe realizar la empresa sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente.

b.) Durante la fase practica: Se debe afiliar al sistema al sistema de seguridad sl en salud y riesgos laborales.

 

Ahora, el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensión es voluntario.

 

Respuesta

Con relación al pago de parafiscales se debe tener en cuenta que no hay lugar a ellos, pues conformidad al artículo 1 de la Resolución 634 de 2006 el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se previó:

 

Tipo de cotizante: Aprendices del SENA

Si el tipo de cotizante es aprendices del SENA (Ley 789 art. 30), en la etapa lectiva están obligados a aportar solamente a salud, pero si están en la etapa productiva está obligado a aportar a salud y riesgos profesionales. En ninguno de los dos casos es obligatorio cotizar a pensión, Caja de compensación, SENA, ICBF.”

Incapacidades y estabilidad laboral reforzada en aprendices

Respuesta

El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA en reciente Concepto número 57252 de 2018 reiteró que los aprendices están cubiertos por el régimen general de seguridad social en salud y en riesgos laborales, por tanto, el tratamiento de las incapacidades debe manejarse en las mismas condiciones de cualquier trabajador independiente.

 

En relación al pago de las incapacidad se tiene que si esta es de origen laboral, el auxilio económico está a cargo de la ARL independientemente de cual sea la duración, subsistiendo para el SENA la obligación de pagar el aporte a seguridad social en salud.

 

Si la incapacidad es de origen común, el auxilio económico por los primeros 180 días está a cargo de la EPS. A partir del día 181, no hay entidad obligada al pago de ese auxilio y, dado que no existe normatividad que obligue al SENA como patrocinador a cubrir ese auxilio y el aprendiz no cotiza al sistema de seguridad social en pensión.

Respuesta

A pesar de no estar vinculadas mediante contrato de trabajo, las aprendices en estado de embarazo están protegidas por fuero de maternidad y en este sentido no puede terminarse el contrato con ellas mientras están embarazadas o durante la licencia de maternidad.

 

Alrededor de las aprendices SENA que se encuentran en estado de embarazo, existen diferentes posturas entre la Corte Constitucional y el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, veamos:

 

- La Corte Constitucional en sentencia T-174 de 2011 estableció que en consideración a los principios de solidaridad, estabilidad laboral reforzada y protección laboral de la mujer en estado de embarazo así como de la persona que está por nacer, resulta viable concluir que a pesar que el contrato de aprendizaje no tiene una naturaleza laboral, esta modalidad se consagra como una modalidad especial dentro del derecho laboral, luego es procedente el traslado de elementos propios del derecho laboral en el asunto en cuestión como es la activación del fuero por maternidad previsto en el ordenamiento

 

Bajo estas consideraciones la Corte Constitucional en la sentencia en comento, reiterada en T-395 de 2018 determinó :

''Existe plena obligación por parte de la empresa patrocinadora de brindar a la aprendiz en estado de embarazo: i) estabilidad reforzada durante el contrato de aprendizaje y el periodo de protección por fuero de maternidad; (ii) el pago de las cotizaciones correspondientes a salud sin importar en qué etapa del contrato de aprendizaje se encuentre; y (iii) el pago del correspondiente apoyo de sostenimiento.

 

En este orden de ideas concluyó que sin importar que inicialmente se haya pactado como duración del contrato de aprendizaje un periodo de tiempo determinado, la trabajadora vinculada por contrato de aprendizaje que quede en estado de embarazo durante su desarrollo, goza de su especial protección constitucional de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento laboral''.

 

Puestas así las cosas, se observa que para la Corte Constitucional no solo existe la obligación de pagar la seguridad social del aprendiz, sino que además de ello se debe respetar la estabilidad laboral reforzada, renovar su contrato y pagar el respectivo apoyo de sostenimiento.

 

- El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA en Concepto 10.360 de 2014 arguyó que para aquellos eventos en los cuales una aprendiz queda en estado de embarazo en vigencia del contrato de aprendizaje lo que resulta procedente es la suspensión del contrato de aprendizaje por mutuo acuerdo, que en palabras de la Corporación:

 

''No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que la maternidad y el bienestar del menor por nacer merece una muy especial protección de carácter constitucional, legal y jurisprudencial por vía de tutela, se recomienda que en los casos en que el término de duración del contrato aún no se haya cumplido, es decir, durante la ejecución del contrato, se proceda a suspender el contrato de aprendizaje por el mutuo consenso entre las partes..."

 

Con dicha medida, la empresa patrocinadora no deberá pagar el apoyo de sostenimiento, pero si deberá efectuar los aportes a seguridad social en salud de la aprendiz, con lo cual se garantiza que, al menos, la aprendiz contará con la debida atención medica al momento del alumbramiento''.

 

Lo anterior, en gracia de lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003 emitido por el Consejo Directivo Nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA:

 

''Artículo 5°. Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos:

  1. Licencia de maternidad.

  2. Incapacidades debidamente certificadas.

  3. Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil,

  4. Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica.

    Parágrafo 1". La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz.''

 

Bajo ese supuesto se tiene que para el Servicio Nacional de Aprendizaje lo procedente es que la empresa suspenda el contrato de aprendizaje y continúe realizando el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social.

 

Finalmente, ante la disparidad de posturas, en el último pronunciamiento sobre el tema el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA en la Circular 132 de 2017 decidió acogerse a la postura de la Corte Constitucional en los siguientes términos:

 

'' (…)

 

1. El embarazo no afecta el contrato de aprendizaje ni su ejecución, no lo suspende y mucho menos lo termina. El Acuerdo 15 de 2003 del SENA, establece en su artículo 5o las causales de suspensión del contrato de aprendizaje, contemplando como una de ellas, la licencia de maternidad mas no el embarazo.

 

En consecuencia, si una aprendiza queda embarazada durante la ejecución del contrato de aprendizaje, el mismo continuará desarrollándose normalmente, pues el estado de gestación por sí mismo no impide su ejecución, salvo que se trate de un embarazo de alto riesgo que obligue a incapacitar a la aprendiza, caso en el cual el contrato no se suspende en razón del embarazo, sino por la incapacidad generada en su alto riesgo, aplicándose lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003.

(...)

4. De acuerdo con la jurisprudencia que se ha mencionado, si durante la ejecución del contrato de aprendizaje, la aprendiza queda embarazada, estaría cubierta por la estabilidad laboral reforzada y por tanto, tal como lo dijo la Corte Constitucional, el patrocinador debe respetar y mantener el vínculo contractual de aprendizaje.

5. Si el parto se produce durante la vigencia pactada del contrato, la aprendiza entra a gozar de la licencia de maternidad, la cual suspende el contrato de aprendizaje. A la terminación de la licencia, el contrato se reinicia y durará por el tiempo que falte para cumplir el plazo inicialmente pactado.

6. Si el término de duración del contrato de aprendizaje vence antes del parto, de acuerdo con los fallos precitados de la Corte Constitucional, el contrato de aprendizaje se prorroga en virtud del fuero de maternidad, prórroga que en ningún caso puede determinar una duración mayor de dos años, en cumplimiento del término perentorio legal de duración del contrato de aprendizaje, siendo que, si el fuero de maternidad sobre pasa los dos años máximos de duración del contrato de aprendizaje, el patrocinador debe mutar el contrato a uno de trabajo para seguir brindando esa protección.

7. Si prorrogado el contrato de aprendizaje por efectos del fuero de maternidad se cumplen los dos años de duración máxima del contrato de aprendizaje, éste como tal termina y el patrocinador, de acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucional, debe mutar la relación de aprendizaje a una relación laboral, con el fin de garantizar la protección de la mujer embarazada, en consecuencia, este contrato deja de contar para el cumplimiento de la cuota de aprendices.

8. Cuando se inicia la licencia de maternidad o se produce una incapacidad, el contrato de aprendizaje se suspende y, como consecuencia de ello, cesa para el patrocinador la obligación del pago del apoyo de sostenimiento, ya que éste es sustituido por el auxilio económico del Sistema de Seguridad Social en Salud, subsistiendo la obligación de pagar los aportes.

Si el número de semanas cotizadas no es suficiente para que la EPS reconozca el auxilio económico de maternidad, o hace solo un reconocimiento parcial, el patrocinador debe pagar el apoyo de sostenimiento en la cuantía que corresponda para cubrir la parte faltante del auxilio o el total del auxilio económico según sea el caso, recalcando que es una obligación del patrocinador frente a la aprendiza. El contrato se reanuda en su ejecución una vez termine la causa que dio lugar a la suspensión.

9. La suspensión del contrato de aprendizaje tiene como consecuencia el aplazamiento de la fecha de vencimiento del mismo, pues una vez cesa la causa de suspensión, el contrato se reanuda por el tiempo que falte para su terminación

10. Finalmente, de acuerdo con la definición legal (Ley 789 de 2002, artículo 30) debemos tener en cuenta el carácter consensual del contrato de aprendizaje, por tanto, es de competencia exclusiva del patrocinador la toma de decisiones frente al evento de la aprendiza embarazada. Dado que los fallos de tutela solo producen efectos entre las partes, es el patrocinador quien decide si acoge o no la jurisprudencia constitucional y, bajo su propia responsabilidad, opta por aplicar en forma exegética el término de duración del contrato o, en sentido contrario, opta por prorrogarlo hasta una duración de dos años máximo en aras de cumplir con la protección a la maternidad o muta el contrato a uno de carácter laboral.

Si el patrocinador y la aprendiz, de común acuerdo optan por otras soluciones no previstas en esta circular, debe en cada caso analizarse si las mismas tienen la virtualidad de prorrogar el contrato de aprendizaje o lo terminan, siendo necesario vigilar que esos acuerdos interpartes no violen los principios mínimos que la ley exige para estos contratos, con el fin de ajustar la cuota correspondiente y de determinar en todo caso, que el contrato de aprendizaje no supere el término máximo legal''.

 

Adicionalmente, el Servicio Nacional de Aprendizaje emitió el Concepto 75.589 de 2018 aclarando los siguientes puntos:

''- Si durante la ejecución del contrato de aprendizaje, la aprendiz queda embarazada, estará cubierta por la estabilidad laboral reforzada y por tanto, el patrocinador debe respetar y mantener el vínculo contractual de aprendizaje.

- Si el parto se produce durante la vigencia pactada del contrato, la aprendiz entra a gozar de la licencia de maternidad, la cual suspende el contrato de aprendizaje. A la terminación de la licencia, el contrato se reinicia y durará por el tiempo que falte para cumplir el plazo inicialmente pactado.

- Si el término de duración del contrato de aprendizaje vence antes del parto, el contrato de aprendizaje se prorroga en virtud del fuero de maternidad, prórroga que no podrá tener una duración mayor de dos años.

- Si el fuero de maternidad sobrepasa los dos años máximos de duración del contrato de aprendizaje, el patrocinador debe mutar el contrato a uno de trabajo para seguir brindando esa protección.

- Si prorrogado el contrato de aprendizaje por efectos del fuero de maternidad se cumplen los dos años de duración máxima del contrato de aprendizaje, éste como tal termina y el patrocinador debe mutar la relación de aprendizaje a una relación laboral, con el fin de garantizar la protección de la mujer embarazada, en consecuencia, este contrato deja de contar para el cumplimiento de la cuota de aprendices''.

 

Respuesta

De otra parte la Corte Constitucional a partir de la sentencia T-881 de 2012 ha establecido que la estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta se aplica a todas las relaciones ocupacionales divergentes, incluso las originadas por ejemplo en un contrato de aprendizaje y sobre ello concluyó en sentencia T-395 de 2018 así:

 

''Finalmente, en la sentencia T-881 de 2012, la Corte Constitucional se refirió a la figura de la estabilidad ocupacional reforzada para personas que perdieron un porcentaje de su capacidad laboral en ejecución de la fase práctica de su contrato de aprendizaje. Al respecto se advirtió que las normas que regulan el contrato de aprendizaje no se pronuncian expresa y puntualmente sobre el derecho a la estabilidad reforzada de los aprendices que han sufrido una pérdida de su capacidad laboral durante la fase práctica de la formación.

 

En este punto hizo alusión al concepto de estabilidad ocupacional reforzada acorde a lo establecido en los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, en los que se consagra el deber del Estado de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición física se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, de sancionar los abusos que contra ellas se cometan[46], y de promover la integración social de estas personas[47].

 

39. Con todo, si bien el contrato de aprendizaje puede obedecer a fines razonables, como defender la libertad de empresa sin imponer cargas desproporcionadas al empleador, no puede desconocer garantías constitucionales a favor de los sujetos de especial protección constitucional, como lo son las mujeres en estado de gestación, que se encuentren en una faceta de formación laboral''.

 

Al respecto, el Servicio Nacional de Aprendizaje en Circular 022 de 2018 advirtió sobre la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en la material así como la necesidad de implementar los mecanismos necesarios para la aplicación de los criterios fijados para cobijar a aquellas personas sujetos de protección por estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta.

 

Plan Nacional Integral de Bienestar de Aprendices SENA

Respuesta

Mediante la Resolución 1228 de 2018 el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA expidió el Plan Nacional Integral de Bienestar al Aprendiz con el objetivo de contribuir al desarrollo humano integral de los aprendices.

 

Bajo ese supuesto, se crearon actividades de promoción de salud y cuidado, reconocimiento de la excelencia así como apoyos económicos para aquellos aprendices que presentan condiciones de vulnerabilidad, incluyéndose un apoyo de transporte y nutricional.