EL ABUSO EN MATERIA TRIBUTARIA

 

Es de conocimiento público que en Colombia existe un complejo y poco claro entramado de normas tributarias, existiendo serias contradicciones entre las normas locales y las normas nacionales, la constante implementación de reformas que no cumplen la finalidad de “estructurales” sino que evidencian el afán por asegurar el financiamiento de los gobiernos de turno, y uno de los ejemplos más relevantes de esta presunta improvisación es el impuesto sobre la renta y complementarios, al cual le ha sido adicionado el impuesto sobre la renta para la equidad CREE, y la sobretasa al CREE, lo que demuestra la poca claridad de las leyes internas.

 

La alta complejidad del sistema tributario no facilita el cumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de los contribuyentes, lo cual termina fomentando la elusión y la evasión fiscal, sumado a eso la existencia de altas tasas impositivas tanto a nivel nacional como departamental y municipal, que reduce el margen de utilidad empresarial y hace que resulte poco atractivo para empresas extranjeras destinar sus inversiones en Colombia; a pesar de la alta tasa de evasión tributaria, sin tener en cuenta impuestos o cualquier otro tributo, se ha implementado en el Estatuto Tributario, con la reforma proveniente de la Ley 1607 de 2012, la denominada cláusula anti abuso tributaria, la cual como no es de extrañar, es poco clara y muy restrictiva en su aplicación.

 

El abuso en materia tributaria, como se mencionó de manera previa, fue implementado en la reforma del año 2012, y se encuentra regulado en los artículos 869 al 869-2 del Estatuto Tributario; no es considerado abuso tributario si el contribuyente se acoge a beneficios fiscales expresamente consagrados en la ley, sin el uso de mecanismos, procedimientos, entidades o actos artificiosos. Es abuso tributario el uso o implementación, por medio de una operación u operaciones de cualquier tipo de entidad, acto jurídico o procedimiento, que tiene a alterar, modificar o desfigurar artificialmente los efectos tributarios que de otra manera se generarían en cabeza de uno o más contribuyentes o responsables, o de vinculados, socios o accionistas o beneficiarios reales, dichas acciones se deben ser realizadas sin justa causa y su fin no persigue la obtención de un negocio legítimo y razonable, lo cual representa una drástica e injustificada reducción del impuesto a pagar o aumento de saldos a favor (artículo 869, Estatuto Tributario).

 

Hay una seria limitación en la facultad investigadora otorgada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), ya que es necesario que se configure el abuso en materia tributaria solo si se cumplen al menos tres (3) de los supuestos establecidos en el artículo 869-1 del Estatuto Tributario, los cuales son:

·         La operación o serie de operaciones económicas se realizan entre vinculados económicos.

·         La operación o serie de operaciones involucra el uso de paraísos fiscales.

·         La operación o serie de operaciones involucra una entidad del régimen tributario especial, entidad no sujeta, entidad exenta, o sometida a un régimen cuya tarifa en el impuesto sobre la renta y complementarios es distinta al sistema ordinario.

·         El precio o remuneración pactada difiere en más del veinticinco por ciento (25%) para operaciones similares en condiciones de mercado.

·         Las condiciones del negocio u operación omiten una persona, acto jurídico, documento o cláusula material, que no se hubiere omitido en condiciones normales comercialmente.

 

Como se puede observar, esta extenuante, limitante y poco práctica cláusula anti abuso establece unos supuestos, que como bien expresa la norma, en los cuales la DIAN debe comprobar que se incurre en al menos tres de ellos, lo cual no otorga mucho margen de maniobra para que esta entidad pueda ejercer su facultad fiscalizadora y obligue al evasor al cumplimiento de los deberes fiscales.

 

Teniendo en cuenta el último informe entregado por la Comisión de Expertos para la Equidad y la Competitividad Tributaria (2015): “una de las herramientas que se ha venido implantando para combatir prácticas de planeación tributaria es la adopción de cláusulas anti elusión (…) Colombia adoptó en la ley 1607 una norma de abuso del derecho. Sin embargo, las modificaciones introducidas en el proceso legislativo la han hecho inaplicables”. A pesar de seguir las recomendaciones de la OCDE para la implementación de cláusulas anti abuso, Colombia introdujo en su ordenamiento jurídico una norma poco práctica y con serias limitantes que no permiten combatir de manera efectiva, los mecanismos artificiosos adoptados por el contribuyente para obtener exagerados beneficios fiscales o nulas tasas de impuestos.

 

Es necesario reformular la cláusula anti abuso ya que “quedó tan desfigurada que es preciso ajustarla de manera que pueda ser efectivamente aplicable” (Comision de Expertos, 2015, págs. 250-251), es necesario dotar a la administración pública de herramientas efectivas que permitan combatir las practicas evasivas de impuestos, sin establecer serias limitantes, y estableciendo en la norma tributaria de modo general que se entiende por mecanismo de evasión, toda transacción, medida, régimen, operación, hecho y acuerdo que tengan la finalidad de reducir de manera abusiva la tarifa a pagar, o aumentar el saldo a favor (Ibíd. 2015. Págs. 250-251).

 

 

Doctor Manuel Andrés León Rojas

Especialista en derecho tributario



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