DE LA FALLA DEL SERVICIO AL DAÑO ESPECIAL EN LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO


En esta ocasión traeré a colación un asunto que no siendo muy conocido, genera un impacto económico considerable en las finanzas de la Nación. Se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión del ejercicio de la acción de extinción de dominio, dado que el Consejo de Estado aplica un régimen objetivo que deriva en una responsabilidad de esta misma naturaleza respecto de la Nación, en la cual sólo es posible la exclusión de la obligación de indemnizar a partir de la demostración de cualquiera de las causas extrañas, y no un régimen subjetivo por falla en el servicio; situación que aumenta considerablemente las condenas, ya que la diligencia no podrá alegarse como criterio de defensa. 

Con el fin de entender la dificultad planteada, es necesario hacer una breve explicación de la acción sub examine.

Así, este mecanismo tiene como fin trasladar a la esfera estatal, el derecho de propiedad radicado en cabeza de un particular respecto de un inmueble, habida consideración que el bien del cual es dueño tiene una relación directa o indirecta con el ejercicio de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social.

En cuanto a su esquema procesal, la aplicación de ésta acción ha sido dividida en dos fases: una etapa inicial o pre procesal, con el fin de preparar la fijación de pretensión, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y una etapa de juzgamiento desarrollada ante un juez. Aquella, a su vez, está compuesta por tres momentos:

i) La fase inicial propiamente dicha, en la cual la Fiscalía General de la Nación lleva a cabo la investigación y la recolección de las pruebas, en aras de justificar la procedencia de alguna de las causales de extinción de dominio. Para lograr dicho objetivo, los fiscales deben poner en marcha investigaciones suficientes que permitan la reunión de todos los elementos de juicio indispensables para tomar una decisión debidamente fundamentada. En consecuencia, al concluir la fase investigativa, el fiscal debe contar con la convicción mínima requerida, para adoptar la decisión de procedencia o improcedencia de la extinción de dominio.

ii) La fijación provisional de la pretensión por parte de la Fiscalía General de la Nación, consistente en aquel documento a través del cual el ente acusador, luego de determinar la probabilidad en la configuración de alguna de las causales para la extinción del dominio, expone, ante el juez y ante los afectados, las razones fácticas, jurídicas y probatorias que conducen a afirmar la procedencia de la extinción de dominio respecto de los bienes en ese caso concreto.

Dicho de otra forma, representa una actuación por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación simple y llanamente pone en conocimiento de los titulares de derechos reales, que se está adelantando un proceso de extinción de dominio respecto de determinados bienes de su propiedad.

iii) Y finalmente, el requerimiento al juez para que declare la extinción de dominio, ora la improcedencia de esta. La solicitud en mención puede estar dirigida en cualquiera de estos dos sentidos: puede configurar un requerimiento de extinción de dominio por encontrarse probablemente configurada una de las causales, o puede tratarse de un requerimiento de improcedencia, con lo cual la Fiscalía estaría solicitando al juez que, mediante decisión judicial, declare la inviabilidad de la pretensión, y ordene la respectiva devolución de los bienes incautados a sus propietarios.

Posterior a esto, continúa una etapa de juzgamiento que iniciará con la presentación de la pretensión de la Fiscalía General de la Nación (FGN), a través de un requerimiento al juez de extinción de dominio. El anterior contexto, es el propicio para que los afectados - esto es, los titulares de los derechos de los bienes incautados- ejerzan su derecho de contradicción.  Conforme a lo mencionado, esta etapa culmina con la sentencia proferida por el respectivo juez de extinción de dominio, la cual es apelable y consultable ante el ad quem.

Paralelo al desarrollo judicial de la acción sub examine, es de mencionar que el ente acusador ha sido dotado por el legislador con la facultad de imponer medidas cautelares (embargo y secuestro) desde la fase inicial -de forma excepcional- y hasta el momento procesal correspondiente a la fijación provisional de la pretensión, con el fin inequívoco de evitar que los bienes que se cuestionan puedan ser ocultados, negociados, gravados, distraídos, transferidos o puedan sufrir deterioro, extravío o destrucción.

Así, es en el ejercicio de la imposición de las medidas cautelares, que se presentan la mayoría de condenas en contra del Estado ¿Por qué? Porque en aquellos casos en los que se profiere sentencia favorable al afectado o se radica requerimiento de improcedencia de extinción por parte de la FGN y se ordena la respectiva devolución de los bienes embargados y secuestrados, el Consejo de Estado (CE) ha considerado que este mero hecho torna en injustas las medidas cautelares impuestas sobre los bienes del afectado, aun cuando su imposición se haya a justado a derecho; situación que, al decir del CE, impidió a su propietario el goce de tales bienes durante la etapa de la incautación.  

Visto lo anterior, en esta materia contamos con una mixtura de títulos de imputación y, en consecuencia, de regímenes de responsabilidad que oscilan entre la falla en el servicio y el daño especial, respecto de los daños ocasionados en este tipo de acciones; éste último título, teniendo como referente la privación injusta de la libertad como modelo a seguir.

Todo, como quiera que el CE aplica un régimen objetivo basado en el daño especial respecto de un asunto que, según la propia jurisprudencia de esta Corporación, debe analizarse bajo la figura de falla en el servicio.  

Para sustentar lo dicho, explicaré brevemente uno y otro título de imputación y los supuestos de responsabilidad que activan los mismos.

Entendida la extinción de dominio como una consecuencia patrimonial (no penal) respecto de un sujeto, es evidente que, a la luz del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, concebida como la ley estatutaria de la administración de justicia, sólo es posible comprometer la responsabilidad mediante un error judicial y/o el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en razón a que en esta acción no se encuentra como medida preventiva, la privación de la libertad del afectado.

Así, por sustracción de materia, la responsabilidad del Estado sólo debería analizarse bajo la óptica de la falla en el servicio; esto es, a través de un régimen subjetivo.

Dando paso al estudio del error judicial, este es definido por el artículo 66 ibídem como aquel yerro configurado a partir de la discrepancia entre la decisión del juez y el ordenamiento jurídico, sus principios y valores que regulan y resultan aplicables al asunto objeto de decisión.

Al respecto y según lo establecido por el CE (sentencia de 5 de agosto de 2004, Sección Tercera, radicación No. 14358), estamos en presencia de un error judicial cuando se trata de actos proferidos por los jueces y los particulares constitucional y legalmente investidos de función jurisdiccional, mediante los cuales interpretan y aplican el derecho, huelga decir, actos a través de los cuales ejercen la función de declarar el derecho, que, por regla general, hacen tránsito a cosa juzgada, como ocurre con las sentencias y otras providencias jurídicamente equivalentes a ellas, proferidas en cualquiera de las distintas jurisdicciones que componen el sistema judicial, ya sea civil, penal, contencioso administrativa, laboral.

Así, el error en que puede incurrir el juez puede ser de hecho o de derecho. Será error de hecho cuando la idea forjada en la mente del juez sobre situaciones fácticas, aconteceres, circunstancias, personas, características, cualidades e identidad de las cosas, etc., discrepe con la realidad. Respecto del error de derecho es, en términos generales, aquel que se da por la aplicación inadecuada del Derecho.

En suma, habrá error judicial (con origen fáctico o jurídico) cuando se subsumen los supuestos de hecho del caso en las previsiones de la norma interpretada erróneamente (interpretación errónea), cuando se aprecian de forma indebida las pruebas que sirvieron de fundamento para tomar la decisión (error de hecho) o cuando se deja de aplicar una norma que se debió aplicar o cuando se aplica de forma incorrecta.

Asimismo, el artículo 66 de la Ley 270 de 1996 señala como presupuestos adicionales de procedibilidad  que: i) el afectado haya interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70 ídem, ii) que la providencia contentiva de error deba estar en firme y, como ingrediente agregado, la jurisprudencia ha señalado que iii) el error debe tener la suficiente entidad, para que la providencia resulte sustancialmente contraria al ordenamiento jurídico.

Tal como se indicó, el CE (Sección Tercera, Subsección C, Bogotá, D.C., sentencia de 6 de marzo de 2013, expediente No. 24.841) ha establecido que el título de imputación procedente en asuntos de error judicial es la falla en el servicio, en tanto aquel se configura cuando el raciocinio jurídico para justificar la providencia deviene ilógico o palmariamente contrario al ordenamiento jurídico, como quiera que la simple diferencia interpretativa entre la parte y el juzgador no configura error judicial, ya que debe tratarse de una verdadera falla en el servicio.

A igual solución se puede arribar, de la lectura de la sentencia de 5 de diciembre de 2007 proferida por la sección tercera del Consejo de Estado, expediente 15.128, en la que se señala que se denomina error judicial a aquel que se genera como consecuencia del incumplimiento, por parte del juez, de sus obligaciones y deberes, ya porque no aplica la ley vigente, ora porque inaplica, sin justificación, los precedentes o principios aplicables al caso.

En conclusión, dada la naturaleza del yerro en el que debe incursionar un juez para cometer error judicial, es evidente que la falla en el servicio es el título de imputación indicado para juzgar los daños causados por la imposición de medidas cautelares en desarrollo de un proceso de extinción de dominio que culminó con el levantamiento de las mismas y la orden de devolución de los bienes incautados a su dueño.

No obstante y a pesar de que el daño especial ha sido reservado para aquellos eventos en los que se juzga la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, la máxima corporación de lo contencioso administrativo ha decidido aplicar un régimen objetivo en estos asuntos, entendiendo que se trata de un caso de rompimiento de la igualdad de las cargas públicas.

Así, en sentencia de 1 de noviembre de 2001 el CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez, radicación número: (13185), en la que se condenó al Estado por la inmovilización de capital representado en el embargo y secuestro de una aeronave, la cual fue posteriormente devuelta debido a que se determinó la inocencia penal de su dueño, se estableció que aunque esas actuaciones [hablando de las medidas cautelares] se realicen de acuerdo con el ordenamiento jurídico, es decir legalmente, y aunque los administrados las deben soportar – porque toda persona está obligada a cumplir la Constitución y la ley –, rompen en algunas oportunidades por su naturaleza el principio de igualdad frente a las cargas públicas y pueden causar daños resarcibles.”

Posteriormente, en reciente jurisprudencia (CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCION C, Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: (34751), esta corporación sin vacilación alguna, afirmó la homologación en el tratamiento jurídico que deben recibir los eventos de devolución de bienes en el marco de la acción sub examine y la privación injusta de la libertad, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado.  

Lo anterior, en el entendido en que la buena fe y la presunción de inocencia irrigan el ejercicio de la acción de extinción de dominio, razón por la cual, si la inviolabilidad de la libertad, aunada a la presunción de inocencia, son la justificación de la responsabilidad del Estado en la privación de la libertad, el derecho al uso y goce de la propiedad reforzado por la presunción de inocencia predicable en el ejercicio de la acción de extinción de dominio también hacen viable la obligación estatal de reparar los daños cuando estos se hayan causado bajo un régimen objetivo, cuyo título de imputación es el daño especial.

En palabras del CE, “Es así que, de manera similar a lo que ocurre en los casos de privación injusta, con fundamento en la presunción de inocencia aplicable a los procesos de extinción de dominio, una vez adelantadas las investigaciones pertinentes, si estas terminan excluyendo los bienes de la medida de extinción por haberse acreditado su procedencia lícita y la ausencia de vínculo con actividades relacionadas con el narcotráfico y se ordena su devolución al propietario, las medidas de limitación sobre los inmuebles devienen injustas y como se ha causado un daño al propietario, porque se le afectó su derecho de dominio sobre el bien y se vio privado de su uso y explotación durante el trámite del proceso, éste debe ser reparado por tratarse de una carga que no tenía la obligación jurídica de soportar, y que rompe el equilibrio de las cargas públicas.

En conclusión, a pesar de que en el ejercicio de la acción de extinción de dominio sólo es posible cometer error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, cuyo título de imputación es la falla en el servicio (régimen subjetivo), lo cierto es que las garantías propias de este tipo de acción, entre ellas, la presunción de inocencia y la buena fe, hacen que, por analogía, se aplique el título de imputación propio de la privación injusta de la libertad, consistente en el daño especial; situación que permite la exclusión de la responsabilidad del Estado únicamente a partir de la demostración de una causa extraña. Bajo esta premisa, las condenas contra la Nación aumentarán sustancialmente. 

 

 

David Peñuela Ortiz

 

Abogado de la Universidad

Santo Tomás

Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible

Universidad Externado de Colombia



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