RETÉN SOCIAL

 

Regulado básicamente en la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, establece en su artículo 12 la prohibición de retiro del servicio público a tres grupos de empleados: las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez.

 

Frente al primer grupo, aunque la Ley 790 de 2002 no hizo referencia a los padres cabeza de familia, en las sentencias C-1039 de 2003 y C-044 de 2004, al examinar la constitucionalidad del vocablo “madres” contenido en ese precepto, la Corte Constitucional lo declaró exequible con la condición de que se entendiera que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecenFue entonces en virtud de los derechos de los niños consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política de 1991 y del derecho de toda persona a recibir protección integral para su grupo familiar del artículo 42 ibídem que la Corporación extendió el derecho al retén social a los padres cabeza de familia.

 

Con el objeto de determinar dicha condición, el Decreto 190 de 2003 que reglamentó parcialmente la Ley 790,  estableció que madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica son aquellas personas con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos o con hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y aquellas cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devengan del organismo o entidad pública a la cual se encuentran vinculadas. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que la condición de madre o padre cabeza de familia no se adquiere solo por el hecho de tener a su cargo la dirección del hogar sino que además es presupuesto indispensable examinar y ponderar la concurrencia de otros factores como por ejemplo el tener a cargo la responsabilidad permanente de personas incapacitadas para trabajar, sustracción del cumplimiento de las obligaciones por parte de la pareja, y por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre o padre para sostener el hogar.

 

El segundo grupo protegido por el retén social lo conforman las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, entendidas como todas aquellas que tienen comprometida de manera irreversible la función de un órgano, afectación de su actividad y se encuentran en desventaja en sus interacciones con el entorno laboral, social y cultural. La Corte ha sostenido que en virtud del derecho a una protección especial, con el cual cuenta toda persona que por sus condiciones físicas o mentales se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.), y del derecho a contar con una política de previsión e integración social a favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (art. 47 C.P.), en esta categoría debe ser incluido todo trabajador con discapacidad o que padezca una seria y ostensible disminución de su salud.

 

Finalmente, el último grupo de trabajadores amparados por el retén social es el de los llamados prepensionados. De acuerdo con la formulación inicial de la Ley 790 de 2002, estos eran únicamente quienes en el término de tres años, contados a partir de la promulgación de dicha ley, es decir, contados desde el 27 de diciembre de 2002, cumplieran con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez. Inicialmente aplicaba entonces a quienes al 27 de diciembre de 2005 reunieran dichas exigencias, pero luego de una evolución jurisprudencial, en la sentencia SU-897 de 2012, la Corte unificó su jurisprudencia para sostener que también tienen derecho al retén social en calidad de prepensionados quienes en el término de tres años, contados a partir del momento en que se determine la efectiva y real supresión del cargo, cumplan la totalidad de requisitos necesarios para acceder a la prestación.

 

El retén social tenía inicialmente una duración definida en la Ley 790 de 2002. En efecto, el artículo 13 dispuso que debía subsistir hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias concedidas. Sin embargo, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-991 de 2004, esa norma fue tácitamente derogada por el artículo 8, literal d), de la Ley 812 de 2003, en tanto esta última dispuso que la protección especial del retén social se aplicaría hasta el 31 de enero de 2004 salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía se respetaría hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez. En esa misma sentencia la Corte declaró inexequible el aparte del artículo 8, literal d), de la Ley 812 de 2003, que limitaba en el tiempo la vigencia del retén social, al considerar la Sala Plena de la Corporación que esta restricción interfería de un modo desproporcionado en los derechos de las madres y padres cabeza de familia y los disminuidos físicos, mentales y psíquicos 

 

Esto no quiere decir que en virtud del retén social las personas tengan derecho a una estabilidad laboral reforzada más allá de la conclusión de un proceso liquidatorio. Dicha garantía se traduce en el derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente.  El retén social trasciende la extinción definitiva del ente, pero en formas distintas a la estabilidad laboral reforzada, y en determinadas circunstancias, ejemplo de ello es que las madres y padres cabeza de familia, y las personas con limitación física, mental, visual o auditiva tienen derecho a la indemnización, concebida como la última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa, o el hecho que los prepensionados conservan, incluso después de la liquidación del ente, el derecho a que se sigan haciendo los aportes al correspondiente régimen pensional, hasta tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la prestación, así dicho término se cumpla luego de liquidada la entidad. 

 

 

Dra. Juliana Barón Bonilla

Especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales

Universidad Externado de Colombia

 

 

 



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