RETIRO DE SERVIDOR PÚBLICO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD Y AMPARADO POR FUERO SINDICAL

 

En relación con el control efectuado al artículo 24 del Decreto 760 de 2005, mediante el que el legislador dispuso que quien se encuentre desempeñando empleo de carrera en carácter provisional puede ser retirado del servicio a pesar de estar amparado con la garantía de fuero sindical, sin necesidad de contar con la autorización judicial en los casos de no superar el período de prueba por obtener calificación insatisfactoria, según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, cuando el empleado no participe en el concurso para proveer los empleos que estén siendo desempeñados en provisionalidad, o habiendo participado, no ocupe el puesto que permita su nombramiento en estricto orden de méritos, la Corte Constitucional señaló que se trata de situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro, por lo que no es necesario acudir ante la jurisdicción al no tratarse de la verificación de la existencia o no de justas causas para el despido sino del cumplimiento de los procesos de selección para el ingreso a la función pública, con fundamento en la igualdad de oportunidades para todos los aspirantes, y adicionalmente, por cuanto estos servidores carecen de estabilidad laboral absoluta.

 

Lo anterior encuentra mayor fundamento en la idea que esta figura constitucional no tiene su razón de ser en la protección de la estabilidad laboral sino en la efectividad del derecho de asociación sindical, que tiene como sujeto principal a la organización sindical, y sólo de manera secundaria el amparo de la permanencia de los representantes de los trabajadores, como un medio para materializar la libertad de acción de los sindicatos.

 

Por su parte, el Constituyente al fijar la carrera administrativa, buscó garantizar la estabilidad de los trabajadores al servicio del Estado, de tal manera que sólo ante el incumplimiento de las condiciones fijadas en la ley para el ejercicio y desempeño del cargo, puedan ser retirados del mismo adelantando previamente el procedimiento establecido para ello garantizando su derecho de defensa, y evitando cualquier tipo de discrecionalidad que caracterizaba la tradicional provisión de los empleos en los órganos del Estado.

 

Ahora bien la situación administrativa de nombramiento en provisionalidad a la que se ha acudido por parte de la administración para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, es un mecanismo ideado para la provisión de los empleos públicos de manera transitoria, mientras se adelantan las respectivas convocatorias a concursos de méritos por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad responsable de la gestión y vigilancia de las carreras de los servidores, para lo cual se autorizó al ejecutivo de forma extraordinaria quien expidió el Decreto 760 de 2005, sin incurrir en extralimitación en el ejercicio de las facultades en ese entonces otorgadas para establecer los procedimientos que se han de seguir por y ante la Comisión, pues lo regulado en dicha norma no fue un asunto propio del fuero sindical sino del trámite ante ese organismo institucional, para dar cumplimiento a los dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política, sin generar modificación alguna al Código Sustantivo del Trabajo.

 

Así las cosas y frente a varios pronunciamientos de la Corte Constitucional se ha sostenido que el despido del trabajador que desempeña el cargo en provisionalidad  y a su vez goza de la garantía del fuero sindical, no requiere de calificación judicial previa pues las consecuencias jurídicas relacionadas con el vínculo se predican de una definición legal de carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la superación de los procesos de selección, lo que no significa en manera alguna que en estos casos no se deba proferir un acto administrativo motivado de despido que pueda ser controvertido, a fin de evitar el eventual menoscabo de alguno de los derechos fundamentales de los servidores públicos.    

 

Dra. Juliana Barón Bonilla

Especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales

Universidad Externado de Colombia

 

 



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