OMISIÓN DE AFILIACIÓN AL SISTEMA PENSIONAL

 

La Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral venía sosteniendo que esta circunstancia  no debía equipararse con la mora en el pago de los aportes, en tanto no resultaría conveniente asemejar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene afiliados a los trabajadores a su cargo incumpliendo con el pago oportuno de las respectivas cotizaciones, con aquél que no afilia, pues es claro que en este último evento toda la responsabilidad en la cancelación de las prestaciones que hacen parte del Sistema de Seguridad Social debe ser asumida por él, contrario a lo que ocurre con el moroso que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema saldando sus deudas mediante la figura del cálculo actuarial.

 

No obstante lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones expedidas por el legislador para contrarrestar la hipótesis de falta de afiliación, que afecta la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia, garantizando a su vez la sostenibilidad financiera del sistema, hasta el punto de encontrar una solución común a los supuestos de omisión en la afiliación y situaciones de mora en el pago de los aportes, cual es que las entidades de seguridad social conservan su obligación de efectuar el reconocimiento de las prestaciones, con el consecuente recobro de las cotizaciones y recursos a los empleadores omisos, quienes deben trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional.

 

Ejemplos claros de la referida evolución y del espíritu del legislador son el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que, para el reconocimiento de pensiones de vejez, legitimó la inclusión del "…tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…"; y el literal d) de la misma norma, introducido por virtud del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que facultó la inclusión del “…tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador…”, los dos con la condición de que "…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional".

 

En este sentido, es viable mencionar el Decreto 1887 de 1994, que estableció la metodología para el cálculo de los referidos títulos pensionales, y el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que dispuso que “…en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (1 de abril de 1994) o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”

 

Por último pero no por ello menos importante, es pertinente aclarar que la solución a la problemática de omisión en la afiliación descrita en líneas anteriores, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

 

Dra. Juliana Barón Bonilla

Especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales

Universidad Externado de Colombia



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